sábado, 20 de marzo de 2010

2º comentario al auto de Varela sobre Garzón

Hay quien se ha opuesto a mi comentario al auto de Varela sobre Garzón, diciendo que “Todo lo demás es marear la perdiz con legalismos absurdos”.

Decía yo el otro día que si prescindimos del Derecho, sólo nos queda el caos. Y a lo mejor hay alguien que dice: “bueno, pues yo prefiero el caos”, pero estará mintiendo puesto que cuando junta y ordena esas pocas palabras se está oponiendo al caos con todas sus fuerzas.

Y, lo queramos o no, el caso Garzón no es más que Derecho, puro y duro Derecho y es, por tanto, desde dentro del Derecho desde el que hay que razonarlo y debatirlo.

Y la cuestión no es tan difícil como parece. Porque lo que ha hecho Garzón no es ni más ni menos que intentar aplicar a los crímenes del franquismo la Declaración universal de los derechos humanos.

En este orden de cosas, hay que comprobar lo siguiente:

1º) ¿tiene Garzón competencia objetiva para conocer de esos crímenes? Teóricamente, sí, el conocimiento de esos crímenes, en cuanto constituyen un caso claro de genocidio, son competencia de la Audiencia Nacional;

2º) ¿en qué legislación puede apoyarse Garzón para enjuiciar dichos crímenes? En la Declaración universal de derechos humanos, en cuyo artículo 3º se establece que “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”, es así que Franco y sus Juntas Militares, durante la guerra civil y la postguerra, privaron sin una previa legislación penal de la vida, de la libertad y de la seguridad personal a cientos de miles de personas, luego estos crímenes, constitutivos de genocidio podían ser enjuiciados por Garzón, en virtud de dicha Declaración;

3º) pero aquí, Garzón, tiene, por lo menos 2 problemas de una importancia absolutamente decisiva: A) la supervivencia de los miembros de aquellas criminales Juntas Militares sin la cual es totalmente imposible la existencia de un procedimiento contra sus miembros porque NO PUEDE EJERCITARSE ACCION ALGUNA PENAL CONTRA QUIEN NO EXISTE Y B) cómo se incorpora la referida Declaración al Derecho positivo español:

A) que ya no existían ninguno de aquellos criminales generales que formaron parte de la Juntas Militares genocidas era público y notorio y Garzón no puede alegar ignorancia; respecto a

B) cómo se incorpora la Declaración de Derechos humanos a nuestro legislación, hemos de consignar lo siguiente:

-sentencia TS de 1-X-2.007, caso Scilingo, instruido precisamente por Garzón: en dicha sentencia se advirtió muy expresamente que la aplicación del derecho internacional penal no puede llevarse a efecto directamente, sino que es “necesaria una previa transposición operada según el derecho interno”. Y que, aunque  el artículo 7.2 del Convenio europeo de derechos humanos admita que “una condena basada en los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas no seria contraria al convenio”, tal norma internacional “no impide que cada estado formule el principio de legalidad de manera más exigente en relación con la aplicación de las propias normas penales”.

Tampoco el derecho internacional ha establecido de manera unívoca la imprescriptibilidad de tales delitos. No lo hacía en el tiempo de los hechos. Ni lo hace en la actualidad. La Convención internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, aprobada el 20 de diciembre del 2006 por la Asamblea general de las naciones unidas, no prohíbe la posible prescripción sino que prevé expresamente su admisión en el derecho interno de los estados (artículo 8)

Es significativo, y seguramente exigía una mayor cautela en ese enjuiciamiento moral, recordar que la Ley 46/1977, de Amnistía,  no solamente fue aprobada por las mismas Cortes que elaboraron la Constitución democrática, sino que obtuvo el respaldo de prácticamente todas las fuerzas democráticas presentes en el Parlamento en ese momento.  La iniciativa legislativa la adoptaron los grupos parlamentarios de UCD, Socialista, Comunista, Minoría Vasco-Catalana, mixto y Socialista de Cataluña. Solamente votó en contra el grupo Alianza Popular y otros dos diputados.

Y tampoco cabe admitir una sobrevenida deslegitimación de la ley de Amnistía por supuesta aplicación del Pacto internacional de derechos civiles y políticos en el marco de la Onu o de la Convención europea de derechos humanos. Esos instrumentos han sido incorporados al ordenamiento jurídico español (artículo. 96 de la constitución) con posterioridad a los hechos a que se refiere la ley de Amnistía y que  son objeto del proceso incoado por el querellado, Sr. Garzón,  aunque el pacto sea previo a la ley de Amnistía. El Pacto ha sido ratificado por España en 1977, la Convención europea en 1979. En consecuencia, cualquiera que sea la opinión política que se mantenga sobre aquella decisión legislativa, mal puede proclamarse la nulidad jurídica de dicha ley de Amnistía en el momento de ser dictada.

Respecto a la pretendida retroacción de aquellas normas internacionales a hechos anteriores a su vigencia en el estado signatario, bastaría recordar que se opone frontalmente a la irretroactividad de la ley penal desfavorable, carácter que, desde la perspectiva de la responsabilidad de los autores de los hechos, tendría la norma que dejase sin efecto la ley que declaró la extinción de aquella responsabilidad.

Pero, además, como el propio querellado, Sr. Garzón, reconoce en su resolución de noviembre de 2008 (razonamiento jurídico 14)  "Las disposiciones de un tratado no obligaran a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo".

Proclamar que el Pacto Internacional de 1966 constituiría precisamente una de esas excepciones a la irretroactividad se opone a lo que el Comité de Derechos Humanos de la ONU, vigilante institucional de su eficaz aplicación, se ha cuidado de establecer.

En efecto el Comité de derechos humanos declaró la irretroactividad del pacto precisamente en relación al supuesto de hechos, anteriores a la suscripción del mismo, que dieron lugar a la desaparición de personas aunque éstas permanecían desaparecidas: comunicación nº 275/1988, referida a Argentina.

Y también cabe recordar la decisión de ese Comité de Derechos Humanos:

5.2… Observa que el Pacto no puede aplicarse retroactivamente y que el Comité no puede ratione rei examinar presuntas violaciones que tuvieron lugar antes de la entrada en vigor del Pacto para el Estado parte.

Las manifestaciones del Comité de la ONU en modo alguno consideran a España como infractora del Pacto, declaración que se cuida muy mucho de efectuar.

 El Comité de derechos humanos declaró la irretroactividad del pacto precisamente en relación al supuesto de hechos, anteriores a la suscripción del mismo, que dieron lugar a la desaparición de personas aunque éstas permanecían desaparecidas: comunicación nº 275/1988, referida a Argentina.

Las manifestaciones del Comité de la ONU en modo alguno consideran a España como infractora del Pacto, declaración que se cuida muy mucho de efectuar.

Tampoco la  Convención internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, aprobada el 20 de diciembre del 2006 por la Asamblea General de las Naciones Unidas establece tal veto de eventuales amnistías respecto de dichos delitos.

El Tribunal Constitucional había tenido también ocasión de referirse a la ley de Amnistía con ocasión de cuestiones suscitadas respecto a resoluciones que la desarrollaron. así en la sentencia 361/1993 de 3 de diciembre, reitera que  la amnistía eliminó la responsabilidad y los efectos penales y, en general, sancionatorios por la comisión de ilícitos de intencionalidad política sin asomo de cuestión sobre la legitimidad de dicha norma.

4 comentarios:

Estela dijo...

Creo que me ha quedado claro "NO PUEDE EJERCITARSE ACCION ALGUNA PENAL CONTRA QUIEN NO EXISTE" y que según tu exposición la Ley 46/1977, de Amnistía sigue vigente y hasta que no se derogue, ¿el parlamento con mayoría lo puede hacer? marcará la pauta de las actuaciónes de los jueces en matería de "memoria histórica".

Desolador, demoledor, pero perfectamente claro. Gracias Eutiquio por tus explicaciones jurídicas, así resulta más fácil comprender, al menos para mí, el entresijo de las leyes,a las que nos guste o no estamos sujetos como ciudadanos y entender el porqué de actuaciones tan poco razonables desde nuestra mirada de espectadores abochornados por el esperpento de la persecución a Garzón.

Difícil y dura situación la del Juez Garzón, con este panorama ¿que salida queda? ¿que se puede hacer por él?

Como siempre es un placer leerle, siga por favor ragalándonos su sabiduria.

Un saludo
Estela

JOSE LOPEZ PALAZON dijo...

Mi querida Estela:

Sí, el Parlamento sí que puede derogar la ley llamada de Amnistía pero ¿de qué serviría?

Estamos, otra vez, en lo mismo. Ni Franco, ni sus compañeros asesinos de las Juntas Militares existen ya y como tú has recogido en tu comentario, con mis mayúsculas que tratan de resaltar la situación, las posibles acciones penales se extinguen con la muerte de los criminales que las cometieron, ¿contra quién dirigirían sus acciones penales los padres, hijos y hermanos de los asesinados y de los desaparecidos durante la vigencia del franquismo?
Desde luego que tendría un alto valor testimonial porque sería el reconocimiento de las generaciones políticas actuales de que aquellos asesinos y secuestradores genocidas no merecen ninguna clase de condonación de sus delitos tan execrables, pero no dejaría de ser una simple condena moral porque procesalmente no se puede hacer nada.
Por eso hablaba yo ayer de las increíbles negligencia e ingenuidad de Garzón porque él sabía mejor que tú y que yo que no podía hacer nada positivo por el camino que había emprendido. Tal vez por eso tuvo parado el procedimiento casi 2 años. Y tal vez por eso también acabó doblegándose a los continuos recursos que le ponía el Fiscal y declinó su competencia a favor de los juzgados territoriales en lo que se refería ya a las exhumaciones de los cadáveres tirados por las cunetas y los descampados españoles.
En realidad, el efecto a producir por lo que tú propones es lo que ha tratado de hacer la llamada ley de Memoria histórica que, en realidad, se llama La Ley por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la Guerra Civil y la Dictadura, lo que demuestra que tú, que yo no sé si eres o no estudiante de Derechos, sí que tienes un fino instinto jurídico.
Y concluyo porque no sé si esta contestación a tu comentario me la admitirá el sistema.
Un beso,

Estela dijo...

Gracias Eutiquio por la respuesta, como siempre, tan bien razonada.

Y ahora si me lo permites ¿puedo hacerte una nueva pregunta? Ahí va: si como dices, o mejor dicho dice la ley "las posibles acciones penales se extinguen con la muerte de los criminales que las cometieron" yo me pregunto ¿que dice la ley de los bienes materiales encautados por los criminales a sus víctimas y heredados por sus descendientes? porque parece justo que los hijos no paguen por las fechorias de sus antepasados, ¡ah pero! ¿y de los beneficios? ¿es justo que difruten de ellos? y aquí mi pregunta para tí ¿es legal?

Gracias Eutiquio, por anticipado.

Un saludo cariñoso

JOSE LOPEZ PALAZON dijo...

Querida Estela;

Me ratifico en lo de tu instinto jurídico.

Efectivamente, todos los enriquecimientos ilícitos con motivo de loa crímenes y demás delitos cometidos en la guerra civil, pueden ser anulados y los bienes reintetrados a los patrimonios de los asesinados o desaparecidos mediante el ejercicio de las pertinentes ACCIONES CIVILES, que no penales porque las responsabilidades civiles, al igual que sucede con los patrimonio, también se heredan.

Un beso,

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